31 Mayo, 2015.-Desde la aprehensión, en sentido que los indicios en materia penal no poseen existencias autónomas, sino derivadas, y que como fenómenos se erigen a partir de elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas con vocación probatoria en el juicio oral, esto es, de medios de prueba reales o personales o reales:
Es dable considerar que cualquier propuesta teórica o práctica que del indicio se haga, no puede efectuarse al margen de los principios de necesidad, licitud y legalidad de la prueba, lo cual se desprende del artículo 29 de la Carta Política, en el que se consagra que: “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, postulado constitucional y sustancial que a su vez se recoge como principio rector procesal penal, en los artículos 23[1], 232[2], 276[3], 360[4] y 455[5] de la Ley 906 de 2004
Del Principio de necesidad de la prueba.-
Como su nombre lo expresa, traduce que los actos y providencias que se profieran al interior del debido proceso penal, necesariamente deberán estar soportados en fácticidades probatorias que obedezcan a existencias materiales y jurídicas.
En lo que corresponde a las existencias materiales, éstas no son dables suponerlas, y al existir tampoco son dables omitir sus valoraciones, ni pueden suplirse por suposiciones conjeturales, ni por el conocimiento privado del juez, toda vez que los ejercicios inferenciales, motivacionales, atributivos y conclusivos de efectos sustanciales no se realizan en el vacío, en abstracto ni sobre etereidades.
Por el contrario, todas las motivaciones y resolutivas de imputaciones sustanciales, necesariamente deberán estar soportadas en referentes fácticos-probatorios que tengan existencia material y existencia jurídica, valga decir, existencias materiales en cuyas expresiones se indicien, expresen, reflejen o evidencien los aspectos objetivos y subjetivos que constituyen las categorías sustanciales que adjetivan las conductas objeto de investigación y juzgamiento.
Puede afirmarse que el principio de necesidad de la prueba es sinónimo de existencia material de las pruebas, el cual se interrelaciona con el principio de existencia jurídica de las mismas, del que surge el postulado de licitud y legalidad de las pruebas.
Al consagrarse la necesidad de la existencia material y jurídica de las pruebas, las cuales deben darse de cara a los ejercicios de verificación o infirmación de las hipótesis que se realizan como ejercicios de conocimiento en los actos procesales de incidencias sustanciales; dicha necesidad de existencias se constituyen en expresiones de seguridad jurídica a efectos de regular los referentes probatorios, los que habrán de servir como soportes fácticos a las debidas sustancialidades.
Este principio, traduce: “que el conocimiento privado del juez no puede suplir la falta de pruebas y que no puede ser testigo y juzgador al mismo tiempo[6].
De otra parte, implica que las existencias fácticas-probatorias en tratándose de cualquier medio de convicción, no pueden ser objeto de invención, suposición, omisión o ignoración, de lo cual se traduce que lo que no existe en el acopio probanzal, no es dable suponerlo al funcionario judicial (fiscal o juez); y de correspondencia, lo que tiene existencia fáctica como hecho, aspecto, elemento o circunstancia principal o accesoria, modal o temporo-espacial referida a la conducta objeto de investigación y juzgamiento, tampoco es dable que el juzgador lo omita o ignore su valoración.
Devis Echandia, al respecto escribe:
“Se refiere este principio a la necesidad de que los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial, estén demostrados con pruebas aportadas al proceso, por cualquiera de los interesados o por el juez, si ese tiene facultades, sin que dicho funcionario pueda suplirlas con el conocimiento personal privado que tenga sobre ellos, porque sería desconocerla publicidad y contradicción indispensable para la validez de todo medio probatorio.
“Este principio representa una inapreciable garantía para la libertad y los derechos del individuo, que de otra manera estarían en manos de jueces parciales y a merced de decisiones que no podrían ser revisadas por el superior” (…)
Florian, reclama para el proceso penal la necesidad de la prueba aportada con las formalidades procesales que garantizan la seriedad y eficacia de su contenido. Con este autor explica, aún en el sistema de la libre apreciación “si bien el juez es libre en la formación del propio convencimiento final, no lo es en cuanto a las fuentes de que se sirva para el caso”; la prueba debe ser la fuente y la base de la sentencia y su vinculación. Judez secundum alligata et probata a partibus judicare debet: quod non est in actis, non est in hoc mundo. Esto significa en castellano, que el juez debe juzgar de acuerdo con lo alegado y probado por las partes, porque para él lo que no consta en el proceso no existe en este mundo[7].
El Profesor García Valencia, escribe: “De conformidad con este principio los hechos materia del debate procesal deben ser demostrados por los medios ordinarios de prueba, legalmente aducidos a la actuación”
“Por tanto, el principio nos indica que es lo que se debe probar en un proceso. Se refiere, entonces, al tema de la prueba. Y señala, igualmente que los hechos deben ser demostrados en el proceso a través de los medios lícitos de prueba, excluyendo de esa manera el conocimiento privado del juez como fundamento de la decisión judicial, garantizando en consecuencia la seguridad jurídica y sentando las bases para que principios como la oralidad, la inmediación, publicidad y la contradicción tengan una cabal concreción”[8] .
En esa perspectiva, el principio de necesidad de la prueba, como postulado rector de las pruebas, constituye el fundamento de los errores de hecho por falsos juicios de existencia[9], motivos casacionales de que se ocupa la causal tercera de casación (art. 181.3) en su expresión de violación indirecta de la ley sustancial; errores los que se consolidan a saber:
a.- Cuando frente a los hechos-conductas acaecidos de los cuales se tiene historia fáctica, existente y consignada en el proceso, se omiten, se desconocen o ignoran, y en su defecto se falla en la sentencia sin que hubieran sido objetos de valoraciones probatorias.
Este evento se identifica como error de hecho en modalidad de falso juicio de existencia por ignoración de medios probatorios[10].
b.- Cuando el juzgador, pasa por encima de lo histórico-probado, y por vía de las conjeturas supone instrumentos probáticas sin existencia material y por ende supone sus contenidos materiales; suposiciones referidas a lo objetivo o subjetivo de la conducta, las que integra a las valoraciones probatorias.
Este evento se identifica como error de hecho en modalidad de falso juicio de existencia por suposición de medios probatorios[11].
Del indicio de responsabilidad penal y el principio de necesidad de la prueba.-
El indicio de responsabilidad penal no es un medio probatorio en especial, y en lo que corresponde a su existencia no depende de la circunstancia que se lo reconozca formalmente dentro de las clasificaciones de medios de convicción dadas al interior de un estatuto procesal.
Por el contrario, al constituirse como una categoría cognoscitiva, y al no obedecer a una existencia autónoma, sino derivada, se proyecta como un fenómeno-expresión, esto es obedece a un carácter particular de expresión fenomenológica, y como tal surge de los fenómenos o manifestaciones personales o reales que se refieren a la conducta investigada, de lo que se traduce que el indicio como expresión objetiva surge[12] de las manifestaciones, reales, periciales, testimoniales, confesionales, documentales y de inspección judicial, esto es, de los elementos materiales probatorios[13], evidencias físicas, medios técnicos o científicos que obedezcan tanto a existencias materiales como existencias jurídicas.
El indicio de responsabilidad penal, entendido como fenómeno que expresa una hipótesis de responsabilidad penal, no posee existencia autónoma, sino existencia derivada, como quiera quees de y al interior de los contenidos materiales de las manifestaciones reales y personales que digan relación con la conducta humana objeto de conocimiento, de donde surge y se erige como expresión jurídica formal y expresión objetiva.
Al denotarse que el indicio de responsabilidad penal surge de las manifestaciones probatorias reales o personales que hubieran sido aducidas, producidas e incorporadas al proceso; subráyese y adviértase que de ninguna manera, ni jurídica, ni cognoscitivamente se lo está confundiendo con aquellas.
En efecto, en lo que corresponde a la identificación de contenidos, es necesario discernir y diferenciar que una cosa son las valoraciones del testimonio, del documento, de las pruebas técnicas, de la confesión, de la inspección judicial, valoraciones en las que se involucran dinámicas de formas y contenidos, y otra cosa son las expresiones y las valoraciones indiciarias que se derivan de aquellas.
Si como es un hecho cierto que el indicio de responsabilidad penal, no posee existencia autónoma, sino derivada o dependiente; ello significa que aquel no puede abordarse por fuera del principio de necesidad de la prueba; de lo que se traduce que los medios de convicción personales o reales de los que surge la fenomenología indiciaria, habrán de obedecer a existencias materiales y desde luego a existencias jurídicas.
En esa medida, el indicio en materia penal entendido como fenómeno o conforme a la visión tradicional de que se ocupa la lógica formal en lo que corresponde a su primer extremo de hecho indicador debidamente probado[14], se colige que habrá de ser respetuoso del principio de necesidad de la prueba, y que en los eventos de su contrariedad, ha lugar a la censura casacional en lo que dice relación con la prueba del hecho indicador, la que podrá efectuarse por errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia por suposición o por omisión.
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