Octubre 31, 2015.-La Sala Penal de la Corte, en Auto del 29 de abril de 2015, identificado con el radicado 45.469, se refirió a la vía indirecta como se debe censurar en casación penal, las falencias que se susciten en la cadena de custodia de elementos materiales probatorios y evidencias físicas. Al respecto dijo:
“El censor hace manifiesta la intención de que la Corte matice el alcance de la jurisprudencia, actualmente vigente en punto de la posibilidad de acreditar la autenticidad de una evidencia con fundamento en cualquier medio cognoscitivo, cuando quiera que se detecten irregularidades en la cadena de custodia, porque considera que, debe crearse una suerte de subregla respecto de aquellos elementos que no tienen características únicas, en el sentido que, en estos casos, la mismidad no podría ser demostrada conforme al postulado de libertad probatoria sino, exclusivamente, a través del acatamiento irrestricto de la cadena de custodia, concretamente, mediante la rotulación del registro de la misma con un código o número y demás datos asignados.
“La propuesta del letrado, en últimas, entonces, está enderezada a privilegiar dicho procedimiento como el único mecanismo demostrativo de la indemnidad del elemento material probatorio.
“Tal concepción no logra persuadir a la Corte de la necesidad de admitir el recurso para ajustar su criterio jurisprudencial, habida cuenta que es la ley adjetiva penal vigente la que establece, en su artículo 277 (inciso 2º), que:
«La demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física no sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que los presente», mandato que sugiere la posibilidad de emplear otros procedimientos para cumplir tal cometido en aquellos casos en los que no se inició dicha cadena o se detectan en ella anomalías, independientemente de que la evidencia tenga o no características únicas.
“Y es que, si la norma procesal no hace distinciones o excepciones, y, por el contrario, crea una regla supletoria para la comprobación de la autenticidad del elemento, mal haría la Corte en restringir la verificación de la univocidad de una evidencia a la certeza del cumplimiento de la cadena de custodia.
“Ciertamente, tal como con insistencia lo ha sostenido la jurisprudencia, no basta acreditar una lesión a la cadena de custodia –por ausencia o defecto- respecto de algún elemento de prueba, pues en ese evento, únicamente se habrá probado que no operó la presunción de autenticidad que surge naturalmente del adecuado manejo de las evidencias (inciso 1º del artículo 277 de la Ley 906 de 2004). No así, que no está satisfecho el principio de mismidad, pues, se insiste, la indemnidad de la pieza probatoria recaudada puede acreditarse por la parte que le interese, mediante otros instrumentos de prueba.
En este sentido, ha reflexionado la Sala (CSP SP, 17 abr. 2013, rad. 35.127):
“La cadena de custodia es el conjunto de procedimientos encaminados a asegurar y demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física.
“Está conformada, entonces, por los funcionarios y personas bajo cuya responsabilidad se encuentren elementos de convicción durante las diferentes etapas del proceso; se inicia con la autoridad que recolecta los medios de prueba desde el momento en que se conoce la conducta punible, y finaliza con el juez de la causa y los diferentes servidores judiciales.
“Así, al momento de recolectar las evidencias -llamadas a convertirse en prueba en el juicio oral- es necesario registrar en la correspondiente acta la naturaleza del elemento recogido, el sitio exacto del hallazgo y la persona o funcionario que lo recogió, así como los cambios que hubiere sufrido en su manejo.
“Ahora bien, en lo que tiene que ver con la manera de atacar en sede de casación las falencias en la cadena de custodia, la Corte mantuvo en el pasado posiciones encontradas, pues mientras en unas ocasiones señaló que esa clase de anomalías deben orientarse a través del error de derecho por falso juicio de legalidad, en otras oportunidades ha dicho que la ruta correcta es el error de hecho, tesis que ha sido corroborada en las providencias más recientes y que hoy reitera. (…)
“Dígase que la cadena de custodia es, entonces, un medio a través del cual se demuestra la autenticidad del elemento material probatorio, no siendo el único, pues la propia ley establece la posibilidad de hacerlo en forma distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido irregularmente.
“En tal caso, la anomalía en la cadena de custodia tendría incidencia en la idoneidad demostrativa del medio de convicción, mas no la aplicación de la regla de exclusión.
“Puede decirse, entonces, que la ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos.
“Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente, lo que, insiste la Sala, no acarrea como sanción la exclusión del medio de convicción.
“Por eso, en uno y otro evento, varían los efectos de no observar los procedimientos legalmente establecidos, pues si se incumplen los primeros, esto es, el debido proceso probatorio, la solución ha de ser la exclusión del elemento, pero si se pretermiten los mecanismos y procedimientos de cadena de custodia lo que se afecta es su aptitud demostrativa.
“De ahí que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de tiempo atrás, “en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad”.
“Así las cosas, el ataque que en sede de casación se emprende contra las irregularidades en la cadena de custodia, le impone al demandante la carga de probar, no sólo que aquella no se cumplió, o que se cumplió defectuosamente, sino que la autenticidad del elemento material probatorio o de la evidencia física no logró establecerse por otros medios, y que existen fundados motivos para creer que el elemento no es genuino, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación”.
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